TJSP 05/12/2017 -Pág. 1269 -Caderno 3 - Judicial - 1ª Instância - Capital -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: terça-feira, 5 de dezembro de 2017
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Capital
São Paulo, Ano XI - Edição 2482
1269
“qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de
que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.(g.n.)Assim, pela leitura dos dispositivos acima,
subsume-se que a ação popular, como um direito político, permite a qualquer cidadão eleitor a busca da prestação jurisdicional
para anulação de ato lesivo ao patrimônio público considerados estes como os bens e direitos de valor econômico, artístico,
estético, histórico ou turístico (art. 1º, § 1º, da Lei nº 4.717/65).Na obra já citada, às fls. 171/176, o Prof. Hely Lopes Meirelles
ensina que são três os requisitos que constituem os pressupostos viabilizadores da ação popular, quais sejam: condição de
eleitor, ilegalidade e lesividade, sendo que quanto a este último preceitua:”O terceiro requisito da ação popular é a lesividade do
ato ao patrimônio público. Na conceituação atual, lesivo é todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica
a Administração, assim como o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade.
E essa lesão tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a lei regulamentar estabelece casos de presunção
de lesividade (art. 4º), para os quais basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias para considerar-se lesivo e nulo de
pleno direito. Nos demais casos impõem-se a dupla demonstração da ilegalidade e da lesão efetiva ao patrimônio protegível
pela ação popular”E continua o citado mestre ao tratar da ação popular:”Mas é de observar-se que a ação popular não autoriza
o Judiciário a invalidar opções administrativas ou substituir critérios técnicos por outros que repute mais convenientes ou
oportunos, pois essa valoração refoge da competência da Justiça e é privativa da Administração. O pronunciamento do Judiciário,
nessa ação, fica limitado unicamente à legalidade do ato e à sua lesividade ao patrimônio público. Sem a ocorrência desses dois
vícios no ato impugnado não procede a ação”.No presente caso, o autor popular teve a oportunidade de requerer a citação dos
litisconsortes passivos necessários antes da estabilização da demanda (fls. 138) e não o fez. O réu por seu turno, após ter sido
citada e contestado o feito, não consentiu com a alteração do polo passivo. Nos termos do artigo 11 da Lei n. 4.717/65, era
imprescindível o aditamento da inicial, pois eventual sentença de procedência decretaria a invalidade do ato administrativo e
também condenaria os responsáveis ao pagamento de perdas e danos. Ademais, ressalte-se que a sentença proferida nos
autos do mandado de segurança n. 0017374-50.2012.8.26.0053 (14ª Vara de Fazenda Pública da Capital) concedeu a ordem a
fim de declarar a nulidade dos atos administrativos que redundaram na (i) aceitação da proposta feita pela empresa litisconsorte
passiva Aclimed - clínica Médica Ltda. e (ii) em sua habilitação referentemente ao pregão eletrônico de n. 119/11 realizado pelo
CEETEPS - Centro Estadual de Educação Tecnológica Paula Souza.Ressalte-se que em casos análogos ao presente, já decidiu
o Tribunal de Justiça de São Paulo:”APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO POPULAR. NECESSIDADE DE
DEMONSTRAÇÃO DA ILEGALIDADE E LESIVIDADE. Ao lado da condição de cidadão e ilegalidade do ato, a condenação
postulada na ação popular reclama a comprovação da lesividade ocasionada ao patrimônio público de valor econômico, artístico,
estético, histórico ou turístico. Inteligência do artigo 1º e § 1º, da Lei Federal nº 4.717/65. Conquanto demonstrada a
irregularidade, os elementos de convicção coligidos aos autos são insuficientes para comprovar a imprescindível lesividade do
ato, muito ao contrário, os informes demonstram que a Administração Pública beneficiou-se com a capacitação de seus
servidores, consoante a prova oral colhida. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Sentença de improcedência mantida.
Recursos não providos” (Apelação/Reexame Necessário nº 0007926-77.2013.8.26.0066, Rel. Djalma Lofrano Filho, j.
09/11/2016).No mesmo sentido, o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça:AÇÃO POPULAR. CONTRATO
ADMINISTRATIVO EMERGENCIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. NULIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DANO EFETIVO.
INOCORRÊNCIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. 1. Ação popular proposta em razão da ocorrência de lesão ao
erário público decorrente da contratação de empresa para a execução de serviço de transporte coletivo urbano de passageiros,
sem observância do procedimento licitatório, circunstância que atenta contra os princípios da Administração Pública, por não se
tratar de situação subsumível à regra constante do art. 24, IV da Lei 8.666/93, que versa acerca de contrato emergencial. 2. A
ilegalidade que conduz à lesividade presumida admite, quanto a esta, a prova em contrário, reservando-a ao dispositivo, o
condão de inverter o onus probandi. 3. Acórdão recorrido calcado na assertiva de que, “se a co-ré prestou regularmente o
serviço contratado, e isso restou demonstrado nos autos, não há razão para negar-lhe a contraprestação, até porque não se
aduziu exagero no pagamento , sendo vedado à Administração locupletar-se indevidamente em detrimento de terceiros. Ao lado
do locupletamento indevido, injusto seria para os co-réus impor-lhes a devolução dos valores despendidos pela Municipalidade
por um serviço efetivamente prestado à população e que atendeu ao fim colimado.” 4. In casu, restou incontroverso nos autos a
ausência de lesividade, posto que os contratados efetivamente prestaram os serviços “emergenciais”, circunstância que impede
as sanções econômicas preconizadas no presente recurso, pena de ensejar locupletamento ilícito do Município, máxime, por
que, não há causa petendi autônoma visando a afronta à moralidade e seus consectários. 5. É cediço que, em sede de ação
popular, a lesividade legal deve ser acompanhada de um prejuízo em determinadas situações e, a despeito da irregular
contratação de servidores públicos, houve a prestação dos serviços, motivo pelo qual não poderia o Poder Público perceber de
volta a quantia referente aos vencimentos pagos sob pena de locupletamento ilícito. (Resp nº 557551/SP - Relatoria originária
Ministra Denise Arruda, Rel. para acórdão Ministro José Delgado, julgado em 06.02.2007, noticiado no Informativo nº 309/STJ)
No mesmo sentido já decidiu a Primeira Seção desta Corte, em aresto assim ementado:6. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR.
CABIMENTO. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DO
PREJUÍZO. NECESSIDADE. 1. O fato de a Constituição Federal de 1988 ter alargado as hipóteses de cabimento da ação
popular não tem o efeito de eximir o autor de comprovar a lesividade do ato, mesmo em se tratando de lesão à moralidade
administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural. 2. Não há por que cogitar de dano à moralidade
administrativa que justifique a condenação do administrador público a restituir os recursos auferidos por meio de crédito aberto
irregularmente de forma extraordinária, quando incontroverso nos autos que os valores em questão foram utilizados em benefício
da comunidade. 3. Embargos de divergência providos.” (EREsp 260.821/SP Relator p/ Acórdão Ministro João Otávio de Noronha,
Primeira Seção, DJ 13.02.2006) 7. Ademais, a doutrina mais abalizado sobre o tema aponta, verbis: “O primeiro requisito para o
ajuizamento da ação popular é o de que o autor seja cidadão brasileiro, isto é, pessoa humana, no gozo de seus direitos cívicos
e políticos, requisito, esse, que se traduz na sua qualidade de eleitor. Somente o indivíduo (pessoa física) munido de seu título
eleitoral poderá propor ação popular, sem o quê será carecedor dela. Os inalistáveis ou inalistados, bem como os partidos
políticos, entidades de classe ou qualquer outra pessoa jurídica, não têm qualidade para propor ação popular (STF, Súmula
365). Isso porque tal ação se funda essencialmente no direito político do cidadão, que, tendo o poder de escolher os governantes,
deve ter, também, a faculdade de lhes fiscalizar os atos de administração. O segundo requisito da ação popular é a ilegalidade
ou ilegitimidade do ato a invalidar, isto é, que o ato seja contrário ao Direito, por infringir as normas específicas que regem sua
prática ou por se desviar dos princípios gerais que norteiam a Administração Pública. Não se exige a ilicitude do ato na sua
origem, mas sim a ilegalidade na sua formação ou no seu objeto. Isto não significa que a Constituição vigente tenha dispensado
a ilegitimidade do ato. Não. O que o constituinte de 1988 deixou claro é que a ação popular destina-se a invalidar atos praticados
com ilegalidade de que resultou lesão ao patrimônio público. Essa ilegitimidade pode provir de vício formal ou substancial,
inclusive desvio de finalidade, conforme a lei regulamentar enumera e conceitua em seu próprio texto (art. 2º,”a” a “e”).O terceiro
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º