TJSP 14/06/2021 -Pág. 1285 -Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: segunda-feira, 14 de junho de 2021
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano XIV - Edição 3297
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INFRINGENTES. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E CONFINS NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ART. 13, §1º, II, “A”,
DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. 1. O tema que versa sobre a inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de
cálculo do ICMS subiu a esta Corte via recurso especial, no entanto o acórdão aqui proferido julgou matéria diversa, qual seja:
a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Sendo assim, os aclaratórios merecem acolhida
para que seja abordado o tema correto do especial. 2. Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS
e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária. A referida inclusão é suposta porque as
contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o
destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo. 3. Sendo assim, o destaque efetuado não significa que
as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços
corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço
contratados (tarifa). A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (tarifa). 4. Por fim, não se
pode olvidar que o art. 13, §1º, II, “a”, da Lei Complementar n. 87/96, assim dispõe em relação à base de cálculo do ICMS:
“Integra a base de cálculo do imposto [...] o valor correspondente a [...] seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas
ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição”. 5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes
para dar provimento ao recurso especial Embargos de Declaração no Recurso Especial n. 1336985/MS, 2ª Turma do E. Superior
Tribunal de Justiça, v. u., relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 07.05.2013, grifo nosso. Destarte, não há ilegalidades a
serem reconhecidas na cobrança da dívida ora em exame, por essa estreita via da exceção de pré-executividade, que deve ser
rejeitada. Ante a rejeição, deixo de arbitrar honorários sucumbenciais, ante a posição pacificada na jurisprudência de que
somente em caso de acolhimento da exceção é que se torna cabível a fixação de honorários de sucumbência. Confira-se:
EXECUÇÃO FISCAL- EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CABIMENTO SOMENTE NAS HIPÓTESES DE ACOLHIMENTO DO INCIDENTE. 1. É cabível a condenação em honorários
advocatícios em exceção de pré-executividade apresentada no executivo fiscal, somente nos casos de acolhimento do incidente
com a extinção do processo executivo. 2. Verificada a rejeição da exceção de pré-executividade, indevida é a verba honorária,
devendo a mesma ser fixada somente no término do processo de execução fiscal. 3. Recurso especial parcialmente conhecido
e não provido. (REsp 818.885/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2008, DJe 25/03/2008)
Destaco trecho do voto do E. Ministro Hermann Benjamin, no julgamento do repetitivo RESP nº 1.185.036/PE, a respeito: Assim,
a rejeição da Exceção não gera o pagamento de honorários porque estes já são devidos na Execução, que permanece em
trâmite. De outro turno, se o acolhimento do incidente ocasionou a extinção da cobrança, deve haver condenação em Honorários.
Ato contínuo, intime-se o exequente para manifestar-se em termos de prosseguimento. Intime-se. - ADV: YASMIN CONDÉ
ARRIGHI (OAB 417664/SP)
Processo 1503935-22.2020.8.26.0309 - Execução Fiscal - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Glassmiter
Industria e Comercio de Aco I - Vistos. I - Deverá o executado regularizar sua representação processual nos autos, apresentando
o respectivo contrato social, no prazo de 15 dias. Na mesma oportunidade, deverá, ainda, comprovar o recolhimento da taxa
de mandato, sob pena de comunicação à OAB. II - Fl. 37: Ciência à parte executada. III - Aguarde-se por 30 dias, eventual
notícia de parcelamento do débito, a dar azo a suspensão do presente executivo fiscal. Resultando frustrada a tentativa de
parcelamento, fica a exequente intimada, desde logo, ao final do prazo supra assinalado, a requerer o que de direito em termos
de prosseguimento. Int. - ADV: WANDERLEI MUNIZ (OAB 380199/SP)
Processo 1504027-97.2020.8.26.0309 - Execução Fiscal - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Lune Transportes
Rodoviarios Ltda - Nada a reconsiderar quanto à decisão recorrida, que fica aqui mantida por seus próprios fundamentos,
sempre com a devida vênia. Aguarde-se o julgamento do agravo ou a requisição de informações. No mais, diga o exequente,
requerendo o que de direito em termos de prosseguimento. - ADV: SERGIO AUGUSTO BERARDO DE CAMPOS JUNIOR (OAB
175775/SP)
Processo 1504027-97.2020.8.26.0309 - Execução Fiscal - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Lune
Transportes Rodoviarios Ltda - Vistos. Fls. 151/158: considerando o resultado do recurso de agravo de instrumento, conforme
consulta realizada no site do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, diga o executado no prazo de 10 dias. Oportunamente,
conclusos. Intime-se. - ADV: SERGIO AUGUSTO BERARDO DE CAMPOS JUNIOR (OAB 175775/SP)
Processo 1504027-97.2020.8.26.0309 - Execução Fiscal - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Lune Transportes
Rodoviarios Ltda - Vistos. Fls. 121/150 e fls. 160/198: diga o exequente sobre ambas manifestações no prazo de 10 dias. Após,
conclusos. Intime-se. - ADV: SERGIO AUGUSTO BERARDO DE CAMPOS JUNIOR (OAB 175775/SP)
Processo 1504386-81.2019.8.26.0309 - Execução Fiscal - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Kongsberg
Automotive Ltda - Vistos. Intime-se o exequente, ora embargado, para se manifestar sobre os Embargos de Declaração opostos
às fls. 87/91, no prazo de 05 dias, nos termos do art. 1.023, §2º, do Código de Processo Civil, visto que, se acolhidos, o serão
com efeito modificativo. Intime-se. - ADV: RENATO PACHECO E SILVA BACELLAR NETO (OAB 154402/SP)
Processo 1504407-57.2019.8.26.0309 - Execução Fiscal - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Fav Comercio
de Ferro e Aco Ltda - Vistos. I. A fls. 248/256, a parte executada apresentou nova exceção incidental, observando-se que outra
foi antes já interposta, fls. 13/61, respondida a fls. 199/208 e decidida a fls. 211/219 e a fls. 471. Resposta do exequente a fls.
429/452. Pois bem. De se rejeitar tal incidente, que aqui não comporta sequer conhecimento. A uma, porque a matéria ventilada
não se relaciona a qualquer objeção processual passível de cognição de ofício ou que implique na extinção do feito, mas sim a
mero excesso de cobrança, a ensejar o eventual decotamento do excedente alegado, o que é matéria própria de embargos do
devedor, depois de prévia garantia da instância, e não de exceção incidental nos autos da própria execução fiscal. Outrossim, e
a par do que já se decidiu a fls. 211/219, o mais também arguido pelo executado, relativamente ao próprio mérito da autuação
que gerou o crédito exequendo, é questão própria de embargos do devedor, até porque sua apuração não se dá por mera prova
documental e demanda maior dilação, aqui incabível, Súmula n. 393 do E. Superior Tribunal de Justiça. A duas, por principal, a
oportunidade de o executado interpor exceção de pré-executividade já está superada pela preclusão consumativa, pois interposta
outra anteriormente, sem aqui sequer se apontar a ocorrência de fato novo ou superveniente que então pudesse justificar a
dedução de novo incidente nestes autos. Deveras, não é dado à parte executada interpor uma exceção incidental e, depois de
decidida essa, interpor uma outra, alegando novas matérias que deveria e poderia já ter arguido anteriormente, ou mesmo ficar
a interpor tantas quantas exceções incidentais quiser no curso do processo, ignorando a ocorrência da preclusão consumativa,
o que, aliás, tangencia o abuso no exercício do direito de defesa e até mesmo a litigância de má-fé, por denotar indício de
procrastinação. Não se pode olvidar que o princípio da eventualidade, que obriga o interessado à arguição de toda a matéria de
defesa na ocasião oportuna e de uma só vez, também se aplica à exceção incidental de pré-executividade. Nesse sentido:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. Apuração do valor exequendo correto que demanda dilação probatória.
Incompatibilidade com a exceção de pré-executividade. Inteligência da Súmula nº 393 do STJ. Precedente do TJSP. Apresentação
de segunda exceção de pré-executividade Preclusão do direito à apresentação das matérias alegadas. Precedentes do STJ e
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