TJSP 09/05/2013 -Pág. 680 -Caderno 3 - Judicial - 1ª Instância - Capital -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Quinta-feira, 9 de Maio de 2013
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Capital
São Paulo, Ano VI - Edição 1411
680
por volume de autos). - ADV: OLYNTHO DE LIMA DANTAS (OAB 121975/SP)
Processo 0032744-69.2012.8.26.0053 - Procedimento Sumário - Acidente de Trânsito - Porto Seguro Companhia de Seguros
Gerais - Fazenda do Estado de São Paulo - Vistos. Cite-se, para contestar, no prazo legal. Int. - ADV: CINTIA MALFATTI
MASSONI CENIZE (OAB 138636/SP)
Processo 0032804-42.2012.8.26.0053 - Procedimento Ordinário - Adicional de Fronteira - Alcides Jambersso e outros Fazenda do Estado de São Paulo - Vistos. Alcides Jambersso, Antonio Cesar Tauber, Arnaldo de Oliveira, Fabiano Alexandre
Lepera, Gilberto do Nascimento, Julio Cesar de Souza, Nelson Vieira, Otiler de Oliveira Jordão Junior e Roberto César Teixeira,
qualificado(s) na inicial, ingressa(m) com Procedimento Ordinário contra sFazenda do Estado de São Paulo com o objetivo de
incorporar(em), para todos os fins, o valor referente ao Adicional de Local de Exercício (ALE), instituído pela Lei Complementar
nº 689/92, ao salário-base ou salário-padrão, na medida em que a Lei Complementar nº 1.114/2010 teria transformado a
gratificação em aumento de vencimentos. É o relatório. Decido. 1. Passo ao imediato conhecimento do mérito, nos termos
autorizados pelo art. 285-A, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei Federal nº 11.277, de 7 de fevereiro de
2006. Convém registrar que, muito embora exista Ação Direta de Inconstitucionalidade apresentada pelo Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil perante o Supremo Tribunal Federal, sob nº 3695-5, não há notícia de concessão de liminar a
suspender a execução da lei. 2. A questão sobre a possibilidade de incorporação do Adicional de Local de Exercício aos
proventos de aposentadoria ou de pensão já foi por mim analisada quando do julgamento do processo nº 583.53.2006.134681-3,
registro nº 1601/06: ... a lei estabeleceu critérios para o pagamento do adicional, em razão da complexidade das atividades
exercidas e dificuldade de fixação do profissional, critério esse que não ofende à igualdade ou acarreta aumento disfarçado de
vencimentos. O adicional de local de serviço, por sua natureza, é vantagem transitória, que deve ser suprimida a partir do
momento em que cessarem as condições que deram causa a sua concessão, razão pela qual não se integra aos vencimentos
ou se estende aos aposentados e pensionistas. A rigor, tecnicamente, trata-se de uma gratificação pro labore faciendo, que
somente deve ser paga enquanto perdurarem as condições que ensejaram seu recebimento. Cessada a atividade, o valor não
incorpora ao salário, nem à aposentadoria ou à pensão. Segundo Hely Lopes Meirelles, o que caracteriza o adicional e o
distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo de serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho
de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em
condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor.
O adicional relaciona-se com o tempo ou com a função; a gratificação relaciona-se com o serviço ou com o servidor. O adicional,
em princípio, adere ao vencimento e, por isso, tem caráter permanente; a gratificação é autônoma e contingente.... Gratificações
são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos funcionários que estão prestando serviços comuns da função em
condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos
servidores que reúnam as condições pessoais que a lei especifica (gratificações especiais). As gratificações de serviço ou
pessoais não são liberalidades puras da Administração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do
serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram
direito subjetivo à continuidade de sua percepção.... Não há confundir, portanto, gratificação com adicional, pois são vantagens
pecuniárias distintas, com finalidades diversas, concedidas por motivos diferentes.... O que caracteriza essa modalidade de
gratificação é sua vinculação a um serviço comum, executado em condições excepcionais para o funcionário, ou a uma situação
normal do serviço mas que acarreta despesas extraordinárias para o servidor. Nessa categoria de gratificações entram, dentre
outras, as que a Administração paga pelos trabalhos realizados com risco de vida e saúde; pelos serviços extraordinários; pelo
exercício do Magistério; pela representação de gabinete; pelo exercício em determinadas zonas ou locais; pela execução de
trabalho técnico ou científico não decorrente do cargo; pela participação em banca examinadora ou comissão de estudo ou de
concurso; pela transferência de sede (ajuda de custo); pela prestação de serviço fora da sede (diárias). Essas gratificações só
devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro
labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e
transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento. Daí porque não se incorporam automaticamente ao
vencimento, nem são auferíveis na disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determina, por
liberalidade do legislador (Direito Administrativo Brasileiro, 21ª ed., p. 411/417). Destaquei. ... seu objetivo é incentivar a lotação
de servidores em locais em que o exercício profissional encontra mais dificuldades, estabelecendo compensação monetária
para o servidor que passar a desempenhar suas funções nas localidades arroladas. O C. Superior Tribunal de Justiça, em casos
análogos, decidiu: I- A gratificação por risco de vida é uma compensação concedida ao servidor em face das condições nocivas
em que exerce as suas funções, ou seja é vantagem condicional, modal ou propter laborem, devida pro labore faciendo, pelo
serviço que está sendo realizado. Cessada a causa originária da gratificação, que é a prestação do serviço, não mais se justifica
a continuidade da retribuição pecuniária. II- Neste diapasão, inexiste direito líquido e certo da ora recorrente incorporar aos seus
proventos a gratificação por risco de vida, a qual lhe era devida a título de compensação pela periculosidade da função exercida
quando em atividade. Uma vez aposentada, desaparece a justificativa para o pagamento. (STJ, ROMS nº 11120/PR, reg. nº
199900731654, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, j. 28.6.2001, vu, DJ 27.8.2001, p. 352). Os adicionais de insalubridade e
periculosidade constituem vantagens pecuniárias de caráter transitório, que se relacionam com o exercício da função, não
devendo integrar os proventos da aposentadoria. (STJ, REsp. nº 357921/RS, reg. nº 200101255607, 6ª T., Rel. Min. Paulo
Medina, j. 23.3.2004, vu, DJ 26.4.2004, p. 223). Digno de destaque também o seguinte acórdão, do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo: POLÍCIA MILITAR - Extensão da gratificação de Adicional de Local de Exercício, instituída pela Lei
Complementar n. 689/92 - Gratificação propter laborem instituída para recompensar os policiais que desenvolvem atividade em
determinadas zonas ou locais de maior contingente populacional - Vantagem transitória que não se incorpora ao vencimento,
uma vez que são pagas enquanto o serviço está sendo prestado ou em razão de circunstâncias excepcionais e momentâneas Improcedência - Recurso não provido. (Apelação Cível n. 33.027-5 - São Paulo - 7ª Câmara de Direito Público - Relator: Guerrieri
Rezende - 21.12.98 - V.U.) Assim, não pode o julgador alargar o comando normativo diante da regra constitucional de Separação
de Poderes. É inadmissível possa o julgador agir como legislador positivo e determinar que se faça a leitura de algo que não
existe na lei. Esse, aliás, é o posicionamento do Eg. Supremo Tribunal Federal. Destaco: “... a declaração de inconstitucionalidade,
se acolhida como foi requerida, modificará o sistema da Lei pela alteração do seu sentido, o que importa sua impossibilidade
jurídica, uma vez que o Poder Judiciário, no controle de constitucionalidade dos atos normativos, só atua como legislador
negativo e não como legislador positivo” (Tribunal Pleno, ADIn nº 1822/DF, rel. Min. Moreira Alves, j. 26.6.98, vu, DJU de
10.12.99, p. 3). O art. 133, da Constituição do Estado de São Paulo, não tem aplicação ao caso, uma vez que, a rigor, o adicional
não é pago em decorrência de exercício de cargo ou função diferente da qual o servidor é titular, mas sim decorre exclusivamente
do local da prestação do serviço. Embora a LC nº 1.114/2010 tenha autorizado o pagamento da gratificação aos servidores
inativos, não houve, a meu sentir, modificação da natureza jurídica da gratificação e muito menos pode o Poder Judiciário, que
atua apenas como legislador negativo, determinar a majoração do salário-base, o que acarretaria, inclusive, grave prejuízo às
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º